而在这一现象的背后,所呈现出的则是当下中国技术性司法权的运行逻辑所面临着的诸多亟须梳理乃至重新建构的难题。
所有的上告限额制度都被许可上告制所取代,即上告限额不再作为提起上告程序的准入标准,而案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要将成为衡量其能否进入第三审程序的惟一标准。最高法院作为司法金字塔系统的顶端应以具体情况具体分析所产生的形式合理性放任各不同判决的存在,还是为此设定统一的审查标准作为保障司法统一的最后一道防线?尽管中国和德国处于两个完全不同的法律文化背景及其法律规范体系下,所面临的困境及其分析的重点会有所差异,但在两条路径的选择方法上终究是有章可循的。
按照此类标准进行划分,我们可以看出,在现行法律规范体系中包含着大量的不确定法律概念,而确定法律概念所占比例非常少。 四、对中国的启示 (一)必要性分析 由于不确定法律概念在内容和外延上具有较强的不确定性,因此法官在对其进行法律适用的过程中,一方面,在对处于大前提的法律规范寻找的过程中,必须通过法律解释及其法律补充的方式对其规范内容从深度和广度上进行拓展。(二)本土化改革措施 那么,如何实现该审查原则在中国的本土化改造呢?具体而言,包括以下两个方面: 1.制度背景:职能分层的审级结构框架的建立 从新近人大常委会通过的《民事诉讼法修正案》内容来看,并未直接涉及审级制度的调整,同时考虑到目前民众对于法院的公信度、法院人力资源结构以及司法文书规范化等现实因素[12],中国目前所实行的两审终审的审级结构框架在短期内确实无出现重大变革的可能性,但这并不意味着我们在目前的制度框架下完全无所作为。特殊之处仅在于不确定法律概念的内涵和外延都具有一定程度的模糊性,但终究与确定法律概念一样,也具有部分内容相对确定的概念内核,即对该概念的判断形成相对固定的法律认定标准,这类标准并不因其具体案件的特殊情形而改变。 【参考文献】 [1]何海波.何以合法?——对二奶继承案的追问[J].中外法学,2009,(3):438-456. [2]黄卉.论法学通说[J].北大法律评论,2011,12(2):334-382. [3]Barbara Stickelbrock. Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozep[M]. Koln 2002, S.30-32. [4]Hans - Martin Ruff. Grunclfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre[M].2. Aufl., Tubingen 1991,S.181. [5]Lothar Seuffert. Uber richterliches Ermessen [M]. Gie(3en 1880,S.3,10. [6]陈景辉.开放结构的诸层次——反省哈特的法律推理理论[J].中外法学,2011,(4):666. [7]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京。
正如泸州遗赠案,在看似热闹非凡的学术大讨论过后,社会公德这一不确定法律概念依然含混不清,无法对未来的司法审判活动增加司法资源供给。联邦最高法院早期的判决普遍判定[33],立遗嘱人在遗嘱中将遗产指定由情人继承的行为是无效的,因为这种情人关系破坏正常的婚姻关系,违反善良风俗原则,直到1970年才出现重大转变。同时,少数民族习惯法文又维护民族区域的社会秩序,保障民族整体利益,促进少数民族地区经济社会的发展和文明的进步。
[5]转引自《民族研究》1988年第4期冯利文。土族、羌族、彝族、纳西族、壮族的习惯法规定,村寨、家族内绝户财产归家族或村寨,不允许流入外姓外寨。各民族由于文明发展程度所限,不能脱离具体事物、具体经验,因此就更多地用形象进行思考,借助于鲜明的具体现象为中介,通过蓦拟外界山林树木、飞禽走兽来阐述法理,说明规范表达宗旨。我们应该正确认识当代中国的少数民族习惯法文化,恰当地处理国家制定法与少数民族习惯法的关系,使少数民族地区的法制建设既有历史文化基础,又能不断适应时代发展,促进社会进步。
各民族的每一个成员从一出生就受到本民族习惯法文化的强烈熏陶和感染,生老病死、婚丧嫁娶、言行作为无不遵守本民族的习惯法,因此对本民族的习惯法文化怀有天然的亲近感和认同感,每一个人的习惯法观念习惯法意识有着明显的民族性,深深地打上了民族的印记。[8](美)戴维·波普诺著:《社会学》中译本第110页,辽宁人民出版社,1987年6月。
蒙古族藏族的习惯法文化则体现了其游牧文化的特色。[18] 少数民族习惯法文化的群体性特征还表现在群体的每一个成员作为法的主体的身份受到许多限制,较少能完全独立自主地行为或不行为,个体的法观念并不成熟和健全。中国少数民族习惯法文化是中国固有法文化的组成部分,我们要看到少数民族习惯法文化的独特价值和特殊功能。 【摘要】中国少数民族习惯法文化是中国固有法文化的重要组成部分。
小木棍、竹片这种普通的实物,在这里作为习惯法和公平的象征,被赋予了神圣性和权威性。少数民族习惯法文化的重心在于保护民族或群体的共同利益和整体利益,主要目的在于维持本民族社会的秩序与安定,保障群体的统一与和谐,从价值形态上更倾向于追求安全、秩序、平等,体现了集体本位、群体第一的原则。同时,包括苗族在内的不少少数民族都十分重视开除村寨籍这一处罚方法,其后果甚至重于处死,因为开除的后果还影响子孙后代。中国少数民族习惯法文化的这种群体性特征,强化了少数民族的民族凝聚力意识,对于促进民族团结是有十分重要的意义的。
这些是在日常的生产生活和社会交往实践中逐渐形成、丰富的。第三,在司法执行实践中,适当参照少数民族习惯法文化的有关内容。
除了具体的实践外,基本上别无学习习惯法知识的途径,因而阅历丰富的年长者习惯法知识全面而受人敬重。瑶族的示标、景颇族的号占、黎族的插星、赫哲族的立杆,都以草打结或划一定符号在树、竹上或树一标杆,表示对土地山林财物的所有、占有、使用关系,这是少数民族地区农耕渔猎经济、人口稀少、资源充足的经济社会状况的产物。
它们不是意识的产物,而是类似于人们在实践中无意识建立的自然力的产物,如同动物的本能,它们是从经验中发展起来的。[20]参见〔美〕E·希尔斯著:《论传统》中译本第3页,上海人民出版社,1991年3月。少数民族习惯法文化与国家制定法文化既有一致之处,也有冲突和矛盾的方面,它有利于解决民间纠纷,稳定少数民族地区的社会秩序,加强民族团结。这为我们理解人类的过去、现在和未来,研究人类的历史、文化和传统提供了实证材料。少数民族习惯法文化的具体性特征表现在社会生活的各个方面。[29]参见《云南少数民族罪犯研究》第25-27页,中国人民公安大学出版社,1990年12月。
第一,坚持国家法制统一原则,维护国家制定法的权威和尊严,各民族各地区和所有公民都必须遵守国家宪法和法律。进入专题: 少数民族 习惯法 。
在刑事方面,国家制定法规定为犯罪的行为,而少数民族习惯法不认为是犯罪,且这种行为在少数民族地区不一定具有严重的社会危害性,那么对这种行为就不宜按犯罪论处(如某些重婚、非法拘禁行为)。习惯法 一、研究中国少数民族习惯法文化的意义 从某种角度而言,中国少数民族由于历史、地理、经济、社会等原因,呈现出与汉族文化截然不同的特点,无论在生产方式、生活习惯方面,还是在精神信仰、民族心理和行为规范方面都有其鲜明的个性。
[7] 2.少数民族习惯法规范 规范是对人们在特定情况下应该怎样行动、思维和感受的期待[8]。第二,对一些目前尚无条件以国家制定法替代的少数民族习惯法,从尊重民族文化角度出发暂时予以照顾和认可。
在长期的社会发展中,各少数民族都形成了较为系统和全面的习惯法规范,以调整各种社会关系,推动经济发展,促进社会安定和进步。侗族习惯法侗款也多用类比,形象生动,文学色彩很浓,也非常通俗易懂,易为人们所理解和记忆。在这种法文化氛围中,人们不敢离开群体,不想离开群体,不愿离开群体。而传统作为一个社会、群体的文化遗产,它使代与代之间、一个历史阶段与另一个历史阶段之间保持了某种连续性和同一性,构成了一个社会创造与再创造自己的文化密码。
与国家制定法文化等其他形态的法文化相比,中国少数民族习惯法文化具有民族性、群体性、具体性、类比性的特征。[12]少数民族习惯法行为是民族成员(个体、集体)受其意识和意志支配的、由习惯法规范规定的,引起法的后果的、具有社会意义的行为。
[7]如瑶族召开石牌会议(议定习惯法的会议)时, 头人首先要从盘古开天地讲起,讲述祖先迁徙的经过,以及进入瑶山后的艰苦斗争经历。[27]包办婚买卖婚早婚转房婚一妻多夫一夫多妻婚在少数民族地区还有一定的广泛性。
[3]在各少数民族人民的内心深处就铭刻着习惯法观念、习惯法意识,并通过口传、身教,一代一代传承至今。[2]经验和实践是少数民族习惯法文化生命力的最终源泉。
回避和掩盖这一客观事实是不正确不科学的[25]参见章虹宇:《原始而神圣的乡规民约--示标》,载《岭南民俗》1990年6-7期合刑。其次讲述瑶山已往所发生的有关习惯法的大事,如某人因某种行为触犯习惯法等。[15]参见《广西瑶族社会历史调查》(第一册),第36-37页。
少数民族习惯法文化的重心在于保护民族或群体的共同利益和整体利益,主要目的在于维持本民族社会的秩序与安定,保障群体的统一与和谐,从价值形态上更倾向于追求安全、秩序、平等,体现了集体本位、群体第一的原则。各民族的每一个成员从一出生就受到本民族习惯法文化的强烈熏陶和感染,生老病死、婚丧嫁娶、言行作为无不遵守本民族的习惯法,因此对本民族的习惯法文化怀有天然的亲近感和认同感,每一个人的习惯法观念习惯法意识有着明显的民族性,深深地打上了民族的印记。
[1] 二、对中国少数民族习惯法文化的一般分析 中国少数民族习惯法文化是中国法文化重要的组成部分,是各少数民族在长期的历史发展和社会进步中自然形成和智慧累积的成果,是少数民族习惯法观念、习惯法意识及与之相适应的习惯法规范、习惯法行为和习惯法的实物形态的总和,反映了少数民族地区法的生活和发展程度。③掌管全村寨公共财产。
瑶族的示标、景颇族的号占、黎族的插星、赫哲族的立杆,都以草打结或划一定符号在树、竹上或树一标杆,表示对土地山林财物的所有、占有、使用关系,这是少数民族地区农耕渔猎经济、人口稀少、资源充足的经济社会状况的产物。就法和习惯法的关系而言,笔者从法社会学角度出发,认为对法应作广义的理解,凡是为了维护社会秩序,进行社会管理,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范,均属于法范畴、法体系之列,包括国家制定法和各种习惯法。